Derechos fundamentales y contratos de participación público privada (PPP)
Por Federico MORANDINI
La Ley N° 27.328 de Contratos de Participación Público – Privada (PPP), junto con sus decretos reglamentarios, constituyen una herramienta jurídica indispensable para el futuro desarrollo de la infraestructura pública en nuestro país. Esta técnica colaborativa armoniza intereses públicos y privados, permitiendo que bienes públicos se pongan a disposición durante un plazo determinado a favor del empresario, sin que implique trasferir definitivamente al sector privado el bien o el servicio (Mejía).
La viabilidad de los proyectos de participación público - privada en contextos de volatilidad económica y de falta de transparencia pone en peligro el cumplimiento de los objetivos de interés público pretendidos por la ley. Por ello, resulta necesario tener presente cuáles son los rasgos provenientes de la Buena Administración y del Estado social y democrático del Derecho a los fines de determinar aquellos derechos sociales fundamentales de las personas que se pretende concretizar y que deben prevalecer.
El activismo del Estado resulta indispensable para garantizar aquellos derechos sociales que, por estar indisolublemente vinculados a condiciones imprescindibles para la realización de la dignidad humana, requieren la efectivización universal para todas las personas. Los contratos PPP involucran necesariamente este tipo de derechos al construir y/o gestionar obras o servicios del Estado que impactan sobre derechos humanos esenciales como son el acceso al agua y al saneamiento, el acceso a la vivienda, la alimentación, la salubridad, la educación, entre otros derechos sociales fundamentales. Los contratos PPP incentivan la participación del sector privado en la realización de emprendimientos relevantes para el interés general a partir del financiamiento privado o público-privado, sin necesidad de afectar inexorablemente las arcas estatales. Esta es una de sus principales ventajas que lo diferencian de las obras públicas (que son aquellas realizadas con fondos de la Nación) y que resaltan en países en desarrollo, principalmente en épocas de incertidumbre financiera.
A pesar de estos beneficios, surgen algunos interrogantes que deben ser analizados a los fines de dotar de mayor transparencia y seguridad jurídica a estas inversiones de largo plazo, a saber:
¿En qué medida la realización de estos cometidos estatales involucran los derechos humanos o derechos sociales fundamentales de las personas destinatarias de estas obras o servicios?
¿Cómo juegan las pautas del nuevo paradigma de Gobierno Abierto en las contrataciones PPP?
¿Qué otros elementos provenientes de la Buena Administración podrían aplicarse para evitar la opacidad durante toda la vida de estos contratos de larga duración (licitación, adjudicación, ejecución, mantenimiento y conservación)?
El Régimen de las PPP se constituye por la Ley N° 27.328 y por dos interesantes normas complementarias: el Procedimiento Transparente de Consulta (Decreto N° 944/2017) y la Guía para la transparencia en la gestión de las contrataciones públicas realizadas en el marco de proyectos PPP (Disposición 1-E/2017). Estas regulaciones han aportado mayores cuotas de participación y transparencia en el procedimiento de las PPP, aunque corresponde analizar si las mismas resultan suficientes o si, por el contrario, existen mejores prácticas de transparencia y ética vigentes internacionalmente en materia de contratos públicos que pudieran incorporarse.
Los Derechos Sociales Fundamentales derivan de la centralidad de la dignidad humana y por tanto, reconocida ésta en las Constituciones como piedra angular del Estado social y democrático de Derecho, bien se encuentran expresamente previstos o bien pueden ser deducidos por la argumentación jurídica como derechos inherentes de la persona (Rodríguez-Arana). La contratación pública, y especialmente los contratos PPP, deben velar por la realización de estos derechos que no son más que un derivado de los cometidos estatales que se buscan satisfacer en la singularidad de cada administrado destinatario del proyecto a desarrollar.