Autorregulación y reconfiguración de prerrogativas en los contratos de participación público privada (PPP)

El panorama general del derecho administrativo en un mundo globalizado, intercomunicado, abierto, en el que compiten las economías nacionales entre sí, y también los ordenamientos jurídicos de los países que se toman como patrón comparatista, exhibe como impronta la transferencia de funciones antes prestadas por la Administración a los particulares; se trata de un fenómeno que puede caber en la denominación de “privatización” y “desregulación estatal”. Son los distintos sectores económicos, técnicos y s científicos los que se autorregulan porque son estos poderes materiales los que cuentan con el conocimiento, recursos y medios para normativizar, para prevenir, para administrar el riesgo que generan las actividades que realizan.

En este contexto, resulta paradigmática la figura de los contratos de participación público privada, que dejan considerable libertad al contratante para planificar esas actividades. Como explica Cristina Vázquez, en su libro El Régimen de Participación Público Privada PPP, en estas figuras contractuales, el análisis de los riesgos y su gestión es clave. El riesgo se asigna a la parte que puede controlarlo y se prevén mecanismos para compartir los riesgos no controlables.

Concretamente, el instrumento de la PPP procura superar restricciones presupuestarias a través del recurso a la inversión privada.

En efecto, parecería consolidarse la idea que surge de los diferentes regímenes de PPP: que la singularidad de la definición del contrato de participación público privada radica en que se imponga al contratista de la Administración la obligación de financiar el contrato (v. art. 1º de la reglamentación de la ley Nº 27.328 que excluye la aplicación del régimen cuando se trate de obras financiadas en su mayor parte con fondos del tesoro; v. también art. 2º, Ley de participación público privada de República Oriental del Uruguay).

Ante la necesidad de aliviar los presupuestos públicos y contar con el aporte y financiamiento de inversores, un régimen que reconfigura y modula las oportunidades de ejercicio de las prerrogativas estatales y que pone a la Administración en una relativa situación de paridad jurídica se presenta como un aliciente de seguridad legal para estas inversiones en tanto disminuye lo que puede ser considerado como “riesgo jurídico”.