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LA ABOGACÍA PÚBLICA

Por Eugenio Luis Palazzo

Constitucionalista

APUNTES SOBRE ABOGACÍA PÚBLICA (PRIMERA PARTE)

(Ndr): Ante la proximidad del Primer Congreso Internacional de Abogacía Estatal, Local y Federal, Carta de Noticias repasa la historia de las instituciones jurídicas con ella vinculadas, comenzando con las de orden federal. Con ese objetivo, reproducimos la primera parte del trabajo “La abogacía estatal”, del constitucionalista Eugenio PALAZZO, presentado en el XV Encuentro de Profesores de Derecho Constitucional, realizado en Mar del Plata en noviembre de 2001)

Introducción

1. Conocer un cometido estatal suele requerir bastante más que detallar los organismos que lo llevan a cabo, sus estructuras y funciones. Esencialmente a dichos organismos los definen las competencias que se les han otorgado, pero ello no alcanza si no se advierten las razones de la creación de cada uno y las de dividir la tarea entre ellos, las tradiciones de las que son herederos y las trayectorias que protagonizaron.

2. Si la Argentina ha sido definida como crisol de razas, los juristas, sobre todo los especializados en derecho público, podríamos añadirle la característica de crisol de derechos. Confluyen en él una fuente hispano borbónica, que suma la idea de la monarquía limitada y el desarrollo de un fuerte y centralizado aparato administrativo, de cuño francés; otra originada en el constitucionalismo norteamericano, con su concepción de los "checks and balances" en la versión presidencialista de la división de poderes; y, con posterioridad, durante el siglo XX, la influencia de las evoluciones jurídicas de los países de Europa continental. En todo momento aparecieron, y además pesaron, antecedentes latinoamericanos; de Chile, a través de Alberdi, en el nacimiento de nuestra Constitución histórica; de Brasil, a través del populismo de Kubitschek y, luego, de los esquemas de organización adoptados por los gobiernos militares; y, más recientemente aún, del constitucionalismo andino.

El Fiscal

3. La figura del Fiscal de Estado, antecesor de las diversas ramas en que se divide, actualmente, la abogacía pública, nos ayudará a entender el aporte de las instituciones de raigambre hispano borbónica en el proceso de nuestra organización. Responde a la idea de limitación del Estado por el derecho, muy presente en los pensadores de la neoescolástica, contemporáneos al inicio de la presencia española en América, como Vitoria, Suárez y Mariana, y con precursores en el medioevo, como Isidoro de Sevilla. Las Audiencias nacen como transvasamiento de las chancillerías reales de las instituciones castellanas. En 1526 se creó la Audiencia de Santo Domingo.

La primera fundación de la Audiencia de Buenos Aires ocurrió en 1661, vinculada con la necesidad de combatir el contrabando. Se integró con un Presidente, que a su vez era Gobernador y Capitán General de las Provincias del Río de la Plata, Paraguay y Tucumán, tres oidores y un fiscal. Como primer fiscal se desempeñó Diego Portales. En 1671 se dispuso su extinción, pues no se habían logrado los fines que dieron motivo a su establecimiento.

El gobierno de los Habsburgos en España se caracterizó por el sistema polisinodal, en el cual distintos Consejos cumplían simultáneamente funciones políticas, administrativas, legislativas y judiciales. Para América esta estructura estaba encabezada por el Consejo de Indias.

4. Desde el inicio, en el derecho administrativo indiano conviven dos tendencias: la de permitir el desarrollo de las instituciones locales, necesarias por las distancias, y la de extremar los controles centrales, frente a excesos facilitados por esa misma geografía. España intentó adaptar los órganos castellanos a los nuevos territorios de las Indias. Su objetivo fue establecer y organizar la jurisdicción real. Los fiscales representaban los intereses generales de la sociedad, esencialmente defender al Fisco (como actor o demandado) y asistir y asesorar a la Corona o a los restantes órganos en toda cuestión jurídica. La inexistencia de distinción entre lo judicial y lo administrativo no impedía que se considerara imprescindible contar con asesoramiento jurídico para adoptar tanto uno como otro tipo de decisiones. La fundación de la segunda audiencia de Buenos Aires se dispuso en 1783, después de creado el Virreinato del Río de la Plata en 1776. Fue su fiscal inicial José Márquez de la Plata.

Este paso se inscribió en la sucesión de reformas en el gobierno de América decididas en las últimas décadas del siglo XVIII, que son consecuencia, por un lado, de las nuevas ideas de Europa, donde gobierna el despotismo ilustrado pero se prepara la Revolución Francesa; por otro, de la incorporación del pensamiento borbónico, de un fuerte centralismo; y finalmente de las necesidades propias de un mayor desarrollo de estas regiones.

5. La abogacía pública cumplió, durante todo el período del derecho indiano, múltiples roles. La integraban el Fiscal del Consejo de Indias, los fiscales de las audiencias y los procuradores fiscales o agentes fiscales de los tribunales inferiores. Los fiscales de las audiencias ejercían una verdadera supervisión sobre los demás miembros del Tribunal. Por disposición especial de la Corona eran protectores de los aborígenes y vigilaban las encomiendas. Cuando eran dos, uno actuaba en el ámbito civil, que comprendía también el comercial, y el otro se ocupaba exclusivamente de lo penal. Gozaban de las prerrogativas de los oidores y estaban en su mismo nivel de rango y jerarquía. Se les prohibía ejercer la actividad de abogados, excepto en defensa de los aborígenes, y en caso de que éstos litigaran contra la Real Hacienda debían defender a ésta; tampoco podían ser profesores universitarios.

6. Ya en la etapa de nuestra emancipación, el Fiscal General del Estado aparece mencionado en el proyecto de la Comisión Oficial de la Asamblea del Año XIII; el Reglamento de Justicia de septiembre de 1813, de la misma Asamblea, crea las Cámaras de Buenos Aires y de La Plata, esta última en el Altoperú, compuestas por cinco letrados y "un Agente, cuyas funciones serán las mismas que hasta el presente han exercido los Fiscales"; el Reglamento de 1817 menciona las Cámaras de Apelaciones compuestas por cinco individuos y un fiscal; y las constituciones de 1819 y 1826 incluyen en la Alta Corte de justicia a siete jueces y dos fiscales. Las primeras cartas provinciales también se ocupan del tema. El Estatuto Provisorio de Santa Fe de 1819 menciona, como integrantes de la Junta de Hacienda, a “el Procurador de Ciudad y el Fiscal de Hacienda, habiéndolo”. La Constitución de Tucumán de 1820 prevé una “Alta Corte de Justicia compuesta de tres jueces y un fiscal de lo civil y criminal”, así como una “Corte primera de Justicia” en la que incluía al “Síndico promotor de los Derechos del Pueblo”. La regulación del Poder Judicial de San Juan incluye a un “Fiscal Relator”. La Constitución de Salta de 1821 indica que “Se instalará una Cámara provisional de Apelaciones compuesta del Secretario de la Junta Provincial permanente, y de dos Letrados Secretarios Asesores que tendrá el Governador de la Provincia, uno para la dirección del Ramo de Hazienda, y otro para los restantes ramos inclusa la Auditoría de Guerra” (1).

El Attorney General norteamericano

7. La Constitución norteamericana de 1787 previó la creación de una Corte Suprema sin indicar su composición. La Judiciary Act de 1789 la estableció y también creó el cargo de Attorney General según el modelo inglés, que reconocía a ese funcionario como asesor y mandatario de la Corona en los asuntos jurídicos. Lo designa el Presidente con acuerdo del Senado. El texto de Filadelfia tampoco admite a los ministros del Poder Ejecutivo, aunque menciona, en dos oportunidades, a los departamentos ejecutivos, indicando que deben poseer un "funcionario principal" o "jefe". El primer Attorney General fue Edmund Randolph, quien a partir de 1792 comenzó a participar de las reuniones de gabinete. La función de dictaminar que se le ha atribuido solucionó definitivamente la cuestión si la Corte Suprema podía evacuar consultas del Poder Ejecutivo, que ella misma declinó cuando se lo solicitó Washington, primer presidente de los Estados Unidos. “Ya no me considero –dijo en una oportunidad el famoso Attorney General William Wirt, que desempeñara el cargo entre 1817 y 1829- como el abogado del gobierno sino como un juez, llamado a decidir una cuestión de derecho con la imparcialidad e integridad que caracteriza al Poder judicial. Me consideraría deshonrando al magnánimo gobierno, cuyo funcionario soy, permitiendo a mi juicio ser desviado al decidir oficialmente cualquier cuestión con el artificio parcial del abogado profesional”. Este mismo criterio fue recogido por Cushing, en un dictamen donde dijo que el Attorney General “no es un asesor que aconseja al gobierno como un cliente, sino un oficial público que actúa judicialmente bajo todas las solemnes responsabilidades de conciencia y de obligación legal” (2).

8. La estructura actual del Departamento de Justicia norteamericano aúna las tareas que en nuestro país realizan el Ministerio de Justicia, el Ministerio Público y la Procuración del Tesoro.

El Procurador General y el Ministerio Público

9. El proyecto que Alberdi formula en "Las Bases" sigue a la constitución norteamericana en cuanto establece que integran el Poder Judicial una Corte Suprema y tribunales inferiores, sin efectuar ninguna mención a los fiscales; pero los constituyentes de 1853 diseñan una Corte Suprema con nueve jueces y dos fiscales, que nunca llegó a reunirse. La Convención Revisora de Buenos Aires que elaboró las propuestas para la reforma de 1860, sugirió una Corte de cuatro jueces y un fiscal, pero propuso, inspirada en las primeras leyes norteamericanas de organización judicial, que sólo efectuara una sesión anual en la capital de la República y luego se trasladara a las provincias. La Convención de Santa Fe no admitió esta alternativa, pero modificó el texto de 1853 siguiendo el modelo escueto de la Constitución del país del Norte. A partir de entonces se omite indicar el número de miembros de la Corte Suprema y la existencia de fiscales, temas que quedan para la legislación complementaria.

10. Con antelación a ello Urquiza había designado como Fiscal General del Estado, en 1853, al Dr. Ramón Ferreira, jurista cordobés vinculado a la Asociación de Mayo, luego exiliado en Tacna, autor de numerosas obras jurídicas, entre ellas Derecho Administrativo General y Argentino, publicada en 1866, que es el primer libro de esta disciplina en nuestro país. En 1854 se designan nueve jueces y dos fiscales, que debían integrar la Corte Suprema de Justicia, pero nunca se logró instalar, llegando a funcionar sólo una Cámara de Justicia en Paraná, capital de la Confederación, con el Dr. Ferreira como Fiscal. Electo Mitre como presidente constitucional, cuatro días después de asumir, por decreto del 16 de octubre de 1862 refrendado por el ministro del Interior Rawson, designó Fiscal General de la Nación al mismo Ferreira. En esa época se organizó la Corte Suprema a través de la Ley N° 27, que se integró con cinco ministros y un Procurador General. Los designó, con acuerdo del Senado, el Presidente Bartolomé Mitre, a través de un decreto dos días posterior, del 18 de octubre, refrendado por el Ministro de Justicia Eduardo Costa. Nombró primer Procurador General a Francisco Pico. Buena parte de las funciones del Fiscal General pasaron a ese nuevo funcionario.

11. En su origen la palabra "Procurador" proviene del latín "Procurator" e implica la idea de representación y defensa de intereses ajenos. En la antigua Roma esa denominación se utilizó para los delegados del poder central en territorios anexados. Adriano instituyó funcionarios que se encargaban de representar los intereses del emperador, que luego recibirían el nombre de Procuradores. "Tesoro" equivale a fisco, erario de la nación. Originariamente, en Roma y en España, fisco era el tesoro del príncipe y erario el tesoro público. En la actualidad se utilizan indistintamente los tres vocablos. La denominación "Procurador", ya existía en el derecho hispánico. A las Cortes desde el siglo XII comenzaron a concurrir, junto con la nobleza y el clero, los representantes de las ciudades y adoptaron esta denominación. En Aragón y Cataluña aparecieron los procuradores reales, que representaban al rey. En América, en su lucha por defender los derechos de los nativos, Bartolomé de Las Casas fue nombrado, en la segunda década del siglo XVI, "procurador o protector universal de todos los indios de las Indias". Por otra parte ante los Cabildos, el Procurador representaba jurídicamente a la ciudad, a los intereses vecinales. Tenían voz, pero no voto.

12. El Ministerio Público aunó el ejercicio de la acción pública en materia penal, la tarea de dictaminar en determinadas cuestiones antes de los pronunciamientos judiciales, por ejemplo las de competencia entre juzgados o aquellas que tramitaban ante la Corte Suprema -esto a cargo del Procurador General- y la defensa de pobres e incapaces. Pero además, en esa primera época representaba al Estado en juicio, ya sea como actor o demandado, función que va perdiendo en una lenta y muy extensa evolución que culmina con la Ley N° 24.946, promulgada el 11 de marzo de 1998, que lo libera definitivamente de esa tarea.

13. La doctrina, hasta la reforma constitucional de 1994, difería en cuanto a si el Ministerio Público integraba el Poder judicial o dependía del Poder Ejecutivo. Si bien su ubicación, en la ley 27, lo integraba al judicial, también mantenía fuertes relaciones con el ejecutivo. La Corte Suprema, en un precedente de 1891, lo denomina “consejero legal del presidente de la República” (3). En los últimos años, en el comportamiento de los órganos del Estado primaba la última alternativa, pues el Presidente designaba y removía por sí al Procurador General, sin intervención del Senado, y el Ministro de Justicia a los restantes fiscales y defensores.

14. La reforma antes citada ha establecido que el Ministerio Público, que ahora encabezan el Procurador General y el Defensor General de la Nación, sea un órgano con autonomía funcional. Además lo ubica en un capítulo propio, a diferencia de lo que ocurre con otros órganos con similar autonomía, como el Defensor del Pueblo y la Auditoría General de la Nación, que integran el dedicado al Poder Legislativo. Todo ello ha llevado a caracterizarlo como órgano extrapoder (4). La ley 24.946 le otorga al Ministerio Público, como función esencial, "promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad".

El Procurador del Tesoro y la Abogacía del Estado

15. El relato que culminara infra, en el núm. 10, muestra el nacimiento de una de las ramas que se van a desprender del tronco común: el Ministerio Público, encabezado por el Procurador General. La segunda rama del viejo tronco nació al crearse el cargo de Procurador del Tesoro, casi de inmediato (5). En el debate de la Cámara de Diputados de la Ley N° 74, de presupuesto para los años 1863/64, se resolvió suprimir el cargo de Fiscal General, que se hallaba en el Ministerio del Interior. Añadió el diputado Gorostiaga: "Yo querría que no hubiese Fiscal de Estado para que se acabe esa tramitación que nos viene del tiempo de la corona o del gobierno español". En una sesión posterior el Ministro de Hacienda, Vélez Sarsfield, solicitó que se sustituyera el suprimido Fiscal por un Procurador de Hacienda, citando como antecedente la organización norteamericana. En la Cámara Alta se reanudó el debate. La intervención del senador Alsina contribuyó a precisar las características del asesor que se creaba con la denominación Procurador del Tesoro: "...entre las funciones del asesor y el fiscal hay una enorme diferencia, porque el uno no hace sino dar su opinión como lo crea, de justicia, es decir aconsejar, esa es su misión; pero el fiscal no, porque a él se le puede exigir que haga lo que está obligado a hacer un abogado a quien se le entrega una causa. Así que éste, además de los medios regulares, puede valerse de ardides permitidos para hacer triunfar su causa. Esto puede hacer el fiscal de Estado en un asunto que al Fisco le interesa; pero el asesor no; el asesor debe ser severamente imparcial, como debe serlo el juez cuando va a pronunciar un fallo...". Estos conceptos adelantan la libertad de criterio que en todo momento ha caracterizado la tarea de la Procuración del Tesoro.

16. Nuestra República optó, en definitiva, por un esquema dual: el Ministerio Público custodia la legalidad ante los tribunales, ejerce la vindicta pública y defiende a desprotegidos y el Procurador del Tesoro asesora jurídicamente al Poder Ejecutivo y representa al Estado en juicio.

(Continuará en Carta de Noticias, ejemplar Junio)

(*) Publicado originariamente en El Derecho Constitucional (EDCO) 2004, pág. 733.
(1) Textos tomados de María Laura San Martino de Dormí, “Documentos Constitucionales Argentinos”, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994.
(2) Jorge Tristán Bosch, “La institución del Attorney General” La Ley, T. 80, pág. 931.
(3) Fallos 43:321, citado por María Angélica Gelli, “Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada”, La Ley, 2001, pág. 734.
(4) Carlos María Bidegain, “Curso de Derecho constitucional”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, t. III, 1995, pág. 150, donde se destaca como antecedente latinoamericano más importante de este tipo de órganos a la Constitución de Venezuela de 1961.
(5) Rodolfo Follari, “Reseña sobre el origen y la evolución de la Procuración del Tesoro”, en la publicación editada como homenaje a los 120 de ese organismo, en 1983; Eugenio Luis Palazzo, “”La Procuración del Tesoro de la Nación” en “Manual de Estilo de la Procuración del Tesoro de la Nación”, 1998.