Dominio público y dominio privado son nociones que no se utilizan en el actual código civil ya que éste se refiere a bienes públicos y bienes privados.
Los conceptos de Dominio Público y Dominio Privado aparecen en Francia, en el siglo XIX, por obra de la doctrina, a partir del Tratado de Dominio Público de Victor Prud'homme y se relacionan con la evolución del régimen jurídico de los bienes del Estado.
Antes de la Revolución Francesa los bienes que no eran de los particulares pertenecían todos a la Corona y, por lo tanto, para proteger ciertos bienes que eran considerados de uso de toda la comunidad se estableció en el Edicto de Moulins de 1566 el principio de la inalienabilidad e imprescriptibilidad.
Después de la Revolución Francesa, mediante decreto del 22 de noviembre de 1790 se determinó que todos los bienes que anteriormente eran de la Corona pasan a ser bienes del Estado Nacional y pueden ser enajenados por decisión de la Asamblea Legislativa.
Por otra parte, en el Código Civil francés de 1804 tampoco existió la distinción, dado que se utilizaron las expresiones “dominio público” y “bienes pertenecientes a la nación” como sinónimos.
Fue posteriormente, Prud'homme quien elaboró la teoría de la distinción entre dominio público y privado, con fundamento en la necesidad de someter ciertos bienes a un régimen distinto para proteger aquellos bienes, que no correspondían a nadie en forma exclusiva, por estar destinados al uso de todos, siendo obligación del Estado garantizar ese disfrute al conjunto de la sociedad.
Así se volvió al principio de la inalienabilidad para estos bienes que conformaban el dominio público, sosteniéndose que los demás bienes eran del dominio privado, y que sólo respecto de estos últimos el estado si tenía un derecho de propiedad como el de los particulares y los podía vender.De este modo, la doctrina fue asociando el derecho de propiedad con la posibilidad de vender según las normas del derecho privado.
Sin embargo, estas, cuestiones entraron en debate cuando Hauriou demostró, con su teoría del metro cuadrado, que no existía ningún motivo en la naturaleza de las cosas que impidiera entender un derecho de propiedad en relación a los bienes del dominio público. Este debate siguió en la doctrina extranjera y nacional, si bien ya, actualmente, la doctrina mayoritaria, la jurisprudencia y las legislaciones de países como Francia, España e Italia reconocen que el Estado tiene un derecho de propiedad respecto de sus bienes tanto públicos como privados, si bien algunos autores prefieren hablar de propiedad pública.
También en nuestro país, nuestro Código Civil pone tanto a los bienes del dominio público como privado dentro del capítulo único “De las cosas consideradas con relación a las personas” y dentro del libro Tercero “De los derechos Reales”.
Por lo tanto, cabe distinguir que una cosa es la relación del Estado con sus bienes y otra, el régimen jurídico, no pudiendo ya sostenerse que porque hay un derecho de propiedad el régimen jurídico es de derecho privado ya que también hay derecho de propiedad sobre los bienes del dominio público y nadie sostiene que el dominio público se rige por el derecho privado. Lo que ocurre es que en Francia, aún no había nacido el derecho administrativo, como régimen autónomo, cuando se comenzaron a discutir estos temas, y luego se siguió asociando dominio privado a régimen de derecho privado, sin profundizar el estudio.
1- EL RÉGIMEN JURÍDICO.
Este es el punto del debate.
Siguiendo la influencia francesa, en nuestro país, los autores tanto civilistas como administrativistas han expresado mayoritariamente que los bienes del dominio público se rigen por las normas del derecho administrativo mientras que los bienes del dominio privado por normas del derecho privado (Llambias, Borda, Marienhoff). Incluso el régimen de los bienes del dominio privado no está desarrollado por los autores que sólo se refieren a ellos casi de un modo residual, centrando el estudio en el dominio público. Fue, en cambio, Bielsa quien sostuvo que el régimen de los bienes privados debía establecerse en una ley especial y Fiorini quien entendió que no existía una diferencia de régimen jurídico ya que, en todo caso, se podía hablar de un escala de protección diferente. Se trata de establecer si los caracteres de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, como también la autotutela son propios del dominio público y lo contrario debe entenderse para los
bienes del dominio privado, o bien corresponde detenerse y profundizar las diferencias que justifican el distinto régimen jurídico, o un régimen jurídico especial.
2- DIFERENCIAS ENTRE BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO Y PRIVADO
Para definir el régimen jurídico de los bienes del dominio privado hay que empezar por analizar si existen diferencias entre los bienes del dominio público y privado y en todo caso cuáles, teniendo en cuenta tres aspectos: la titularidad, el destino y el régimen jurídico. Descartada la diferencia en punto a la titularidad del derecho de propiedad por cuanto éste existe en los dos tipos de bienes,según se concluyó precedentemente, queda por analizar la diferencia en punto al destino y al régimen jurídico.
Resulta pacífico que los bienes del dominio público son bienes destinados al uso y goce de toda la comunidad y, por lo tanto, tienen un destino de utilidad común, comodidad común ya sea en el uso directo como indirecto, que incluye los bienes destinados al servicio público.
En cambio, los bienes privados son denominados bienes fiscales, bienes instrumentales que sirven para proveer recursos al fisco a través de la venta de tales bienes.
Si bien esta es la noción clásica, hay que hacer un análisis más detenido a partir de las nuevas formas de actuación del Estado en la sociedad actual.
En efecto, un terreno, un edificio, y en general cualquier inmueble del estado que pertenece a su dominio privado puede no sólo servir para ser vendido y obtener ingresos fiscales, que no deja de ser un fin de primordial interés público, sino también destinarse a satisfacer necesidades sociales, para promover el acceso a la vivienda o también el fomento de determinadas actividades comerciales; es decir que el campo de la gestión de los bienes del Estado se amplia, resultando que estos bienes tienen también un destino de interés público, de interés social o de utilidad general.
En consecuencia, el destino de utilidad común típico de los bienes del dominio público, no está ausente en el destino de los bienes del dominio privado ya que también estos bienes cumplen un rol para el interés general.
Recordemos que para la noción de interés público se utilizan también los términos de interés general, utilidad pública, interés social, y por lo tanto ese concepto amplio de utilidad o comodidad común que utiliza el art. 2340 inc. 7 nos permite pensar que todos los bienes del Estado requieren un grado de protección jurídica, protección jurídica que sólo pueden dar las normas de derecho administrativo.
Entramos así en el estudio del régimen jurídico que protege los bienes del dominio público cuyos caracteres clásicos son los de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad. ¿Qué ocurre con los bienes del dominio privado?
Al respecto, podemos advertir que son normas de derecho administrativo las que rigen la enajenación ya que, no sólo se requiere la autorización de los órganos competentes de la administración pública para proceder a la venta de los bienes, siguiendo además las normas de contrataciones administrativas, sino que la misma Constitución nacional impone la necesaria intervención del Congreso de la Nación para autorizar la venta de bienes. En efecto, el art. 75 inc. 5 de la CN establece que corresponde al Congreso de la Nación disponer del uso y enajenación de las tierras de propiedad nacional. Este régimen de enajenación condiciona también las posibilidad de prescripción adquisitiva sobre los bienes privados dado que según el código civil solo pueden prescribirse las cosas que pueden ser objeto de una adquisición (art. 3952 CC) y, por lo tanto, el régimen jurídico debería contemplar la intervención del Congreso de modo de asegurar una mayor protección a tales bienes.
En cuanto al embargo, también en relación a las ejecuciones de sentencias contra el estado, el régimen jurídico está vinculado a las normas que se aplican al Estado para el pago de las deudas judiciales, vinculadas a la aprobación del presupuesto.
Incluso otras cuestiones, como las referidas a la protección y recuperación de los bienes del Estado ya sean de dominio público o privado, requiere de la aplicación de principios y normas que contemplen tanto el interés público como el derecho de los particulares.
En definitiva, sería conveniente que todos estos aspectos sobre el régimen jurídico de los bienes privados del Estado estén regulados en una ley especial. Se tratará de una norma de derecho administrativo, como norma del régimen exorbitante de la administración, debiendo recordarse que régimen exorbitante no significa un régimen de privilegios de la Administración, sino de normas que contemplan tanto el interés público como privado, equilibrio que en cambio no contemplan las normas de derecho privado, previstas para las relaciones entre intereses privados. “Ex orbita” es una expresión que significa fuera de la órbita, es decir que el derecho administrativo regula las cuestiones que están fuera de la órbita del derecho privado, porque no encuentran solución en ese régimen.
3- RÉGIMEN ESPECIAL
En otros países, por ejemplo en España existe desde el año 2003, la Ley dePatrimonio de las Administraciones Públicas que incluye un régimen jurídico tanto para bienes del dominio público como privados. También en Francia, desde 2006 tienen el Código General de la
Propiedad de las Personas Públicas e Italia se encuentra en un proceso de Reforma del Código Civil en el tema de los bienes del Estado,desde la creación de la Comisión Rodotá en 2008. En nuestro país, a pesar de que la ley de Administración Financiera sancionada y promulgada en 1992 dispuso la sanción de una ley sobre régimen de contrataciones y de administración de bienes, esta última ley es una deuda aún pendiente. En cuanto a la Ley de Contrataciones del Estado, si bien contempla las contrataciones tanto de bienes del dominio público como privado, no se trata de una regulación de todas las cuestiones que hacen a la administración y tutela de estos bienes. Por otro lado, el proyecto de reforma del Código Civil actualmente en debate en el Congreso, no ha introducido en este aspecto reformas sustanciales que terminen con la indefinición del régimen jurídico de los bienes privados del Estado.
En efecto, los nuevos artículos mantienen la clasificación de los bienes del Estado,utilizando los términos bienes del dominio público y bienes del dominio privado e introducen algunas aclaraciones y modificaciones, teniendo en cuenta las críticas de la doctrina y las decisiones jurisprudenciales sobre el criterio de algunos bienes, siendo esto es positivo.
Por otra parte, sobre el régimen jurídico, el art. 237 del citado proyecto establece puntualmente: ”Determinación y caracteres de las cosas del Estado. Uso y goce”. Este título parecería comprender a todos los bienes o cosas del Estado. Sin embargo, el articulo dice: ”Los bienes públicos del Estado son inenajenables, inembargables e imprescriptibles. Las personas tienen su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales”. Luego se agrega: “La Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho público local determinan el carácter nacional, provincial o municipal de los bienes enumerados en los dos (2) artículos precedentes”.
Resulta difícil interpretar que la condición jurídica indicada de estos bienes así llamados “públicos” y no “del dominio público”, como se venía mencionando, signifique que se quiere incluir entre los bienes públicos tanto a los bienes del dominio público como del dominio privado. Sería como suponer que se utiliza la palabra genérica de “bienes públicos” para incluir las cosas del Estado y que ahora todos los bienes del Estado tienen los mismos caracteres de inenajenables, inembargables e imprescriptibles.
Creo que esta interpretación sería dudosa ya que estos caracteres se consideraron siempre por la doctrina y la jurisprudencia en relación sólo a los bienes del dominio público y debería aclararse, dada la importancia del cambio de régimen jurídico que ello implicaría. Resulta entonces que estas normas son insuficientes y se pierde la oportunidad para establecer claramente al régimen de los bienes privados del Estado o por lo menos dejar aclarado que los bienes del dominio privado se regirán por las normas del derecho administrativo. Cabe destacar, por ejemplo, que este proyecto de reforma del Código Civil mantuvo la norma referida a locaciones administrativas, estableciendo en el art. 1193 del proyecto que “Si el locador es una persona jurídica de derecho público, el contrato se rige en lo pertinente por las normas administrativas y, en subsidio, por las de este Capítulo”.
Es de esperar que en el debate de este proyecto esta norma pueda inspirar la modificación que en materia de bienes del Estado aún requiere nuestro código civil y adopte un criterio similar.
Una norma en ese sentido pondría fin a la interpretación del régimen jurídico de los bienes privados del Estado y marcaría un camino para una ley de bienes del Estado que se refiera no sólo a los aspectos de la enajenación, prescripción o embargo sino a todo un régimen de disposición, administración, gestión y protección de estos bienes, teniendo siempre en cuenta el interés público.